FILIACIÓN EN MATERNIDAD SUBROGADA
LA DEMOSTRACIÓN DE UN VÍNCULO BIOLÓGICO NO ES UN REQUISITO INDISPENSABLE PARA ESTABLECER LA FILIACIÓN SOBRE UN HIJO.
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El 11 de octubre de 2019 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, criterio emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia sosteniendo que la demostración de un vínculo biológico no es un requisito indispensable para establecer la filiación sobre un hijo, por lo que es deber del Juez establecer la filiación de un menor nacido bajo la técnica de maternidad subrogada, sin importar la ausencia de regulación específica, llegando a tal conclusión derivado de los siguientes aspectos en el estudio de fondo:
La reproducción asistida consiste en aplicar técnicas dirigidas a facilitar el nacimiento de un ser vivo, esto normalmente cuando una pareja presenta problemas de infertilidad.
Para la Primera Sala la ausencia de regulación no debe constituir un impedimento para el reconocimiento, protección y vigencia de los derechos fundamentales de las personas, esto atendiendo al mandato expreso del artículo 1 de la Constitución, el cual establece que el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas no puede restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución establece. En este sentido deben analizarse los derechos que le asisten a la madre gestante y el interés superior del menor producto de la maternidad subrogada.
Primero que nada, es importante señalar que a pesar de la ausencia de regulación expresa sobre la maternidad subrogada, un elemento necesario para fijar la filiación respecto hijo o hija nacido por medio de esta técnica es la voluntad para concebirlo o lo que también se conoce como “Voluntad Procreacional”, teniendo en cuenta que en la maternidad subrogada también es necesaria la concurrencia de la voluntad de la madre gestante, la cual debe estar libre de vicios, y sobre la base de que dicha mujer debe ser mayor de edad y con plena capacidad de ejercicio, que garantice su libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, es importante precisar que la mujer que por su libre voluntad accede a ayudar a quien no puede convertirse en padres biológicos mediante maternidad subrogada, lo hace en ejercicio a su derecho de libre desarrollo de la personalidad, pues éste es un derecho humano personalísimo, derivado de la dignidad humana, por el cual todo individuo puede elegir en forma libre y autónoma su proyecto de vida, sin coacción ni controles injustificados, de acuerdo con sus valores, ideas, expectativas, gustos, etcétera.
Por otro lado, debe atenderse a los derechos fundamentales de los niños, atendiendo al interés superior del menor. Al respecto, el artículo 4 de la Constitución establece el derecho a la identidad de toda persona y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. La Suprema Corte ha interpretado que el derecho a la identidad está compuesto a su vez por el derecho a tener un nombre, una nacionalidad y una filiación.
En virtud de lo anterior, se ha reconocido como uno de los principios de la filiación, el principio de verdad biológica, sosteniendo que la filiación jurídica ha de coincidir con la biológica. Pero el principio de verdad biológica no es el único principio en materia de filiación, pues también se han reconocido los principios de no discriminación entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, la incompatibilidad entre filiaciones contrapuestas y la protección del interés del hijo. Del estudio de lo anterior se ha concluido que la coincidencia entre filiación biológica y filiación jurídica no siempre es posible y por tanto la jurisprudencia de la Primera Sala han permitido que la filiación establecida en razón de tales instituciones prevalezca a pesar de la inexistencia del vínculo biológico, con tal de garantizar el resto de principios y finalidades relacionados con la filiación.
Por otro lado, de la interpretación de los Códigos Civiles, para el reconocimiento y presunción de paternidad, la Primera Sala ha concluido que éstos contemplan distintas formas de filiación y ha sostenido que para proteger a los menores nacidos dentro de matrimonios o concubinatos, los códigos civiles suelen establecer que una vez establecida la filiación materna se presume, salvo prueba en contrario, la paterna. En este sentido, puede ser que el padre presunto no sea en realidad el padre biológico, por lo que se le concede la acción de desconocimiento para desvirtuar la presunción dentro de cierto plazo. Otro medio para establecer la filiación es el reconocimiento de hijo por parte del padre, la madre, o ambos. El reconocimiento es un acto unilateral, personalísimo y formal, en ocasiones solemne, por el que se asumen voluntariamente las obligaciones derivadas de la paternidad y para proteger al menor, el reconocimiento suele ser irrevocable, aun cuando no existan vínculos biológicos con el menor. Es evidente que en ambos casos se permite el establecimiento de la filiación legal sin que se haya comprobado el vínculo biológico correspondiente.
Por último, la posesión del estado de hijo no es sólo un indicio de la paternidad, sino que también es un instrumento para reconocer jurídicamente una situación de hecho que no corresponde a la realidad biológica cuando ese reconocimiento es más benéfico para el menor involucrado.
Como conclusión, las reglas de los códigos civiles no establecen un sistema simple que únicamente permite establecer filiación extrajudicialmente o judicialmente a través de procreación o la adopción, ni que únicamente pretenda tutelar el principio de verdad biológica. Es por lo anterior que determinar que no existe vínculo biológico entre una persona y un menor no es suficiente para negar el establecimiento de la filiación legal entre ambos.
Aunado a lo anterior debe sumarse la circunstancia de que ante el Registro Civil no existe cuestionamiento ni exigencia de prueba del vínculo biológico.
En virtud de lo anterior, cuando una pareja homosexual acude a la maternidad subrogada para formar una familia, una vez que el menor nace, debe atenderse al interés superior del menor protegiendo su derecho a la identidad, en específico, a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y por tanto a tener nombre. En cuanto a la filiación, cuando uno de los integrantes de la pareja es quien aporta el gameto masculino, éste es quien establece un vínculo biológico con el menor constituyéndose como padre biológico. En cuanto a la pareja del padre biológico, la filiación puede considerarse derivada de voluntad procreacional de concebirlo a través de técnicas de reproducción asistida, así como del acto de reconocimiento efectuado al presentarlo ante el Registro Civil como su hijo, considerando que el lazo de consanguinidad no es forzoso para llevarlo a cabo, en aplicación de las reglas de los Códigos Civiles, reglas que son interpretadas bajo el principio de igualdad y no discriminación en favor de las parejas homosexuales para garantizar su derecho a la procreación mediante el acceso a las técnicas de reproducción asistida.
De lo anterior puede derivarse que es factible establecer la filiación con el hijo nacido por técnica de reproducción asistida a través de los mecanismos del reconocimiento o de la presunción de paternidad o maternidad previstos en los Código Civiles, pues ambas pueden operar respecto de hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio y para ello no es necesaria la existencia de un vínculo biológico con el menor.
El menor requiere para su adecuado desarrollo contar con todos los derechos prestacionales derivados de la filiación, como derechos alimentarios, sucesorios, así como a recibir cuidados, educación y afecto. Lo más conveniente en este caso es que sea cuidado por las personas que desean hacerse cargo de él y lo han hecho desde su nacimiento. Un factor fundamental en la voluntad procreacional expresada por la pareja homosexual es el consentimiento expresado por la madre gestante en cuanto a no reclamar derechos y aceptar que sean el padre biológico y su pareja quienes funjan como los padres del niño y en consecuencia asuman todas las obligaciones derivadas de la filiación.
Número de Registro: 2020789
Tesis: 1a. LXXXVIII/2019 (10a.)
Tesis: Tesis Aislada
Materia: Constitucional, Civil
Época: Décima Época
Instancia: Primera Sala de la Suprem Corte de Justicia de la Nación
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Fecha: Octubre 2019
FILIACIÓN DE UN MENOR DE EDAD NACIDO BAJO LA TÉCNICA DE MATERNIDAD SUBROGADA. ES DEBER DEL JUEZ ESTABLECERLA, AUN ANTE LA AUSENCIA DE REGULACIÓN ESPECÍFICA.
La ausencia de regulación expresa o específica sobre cómo establecer la filiación de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, y particularmente de la llamada maternidad subrogada o útero subrogado, no debe erigirse en impedimento para que el Juez se pronuncie al respecto, no sólo porque el silencio de la ley no lo autoriza a dejar de resolver alguna controversia, sino porque en términos del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el goce y el ejercicio de los derechos humanos de las personas no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución establece y asimismo, todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad de los menores de edad y la necesidad de atender a su interés superior. En ese sentido, ante la realidad fáctica de un niño o una niña nacido bajo esta técnica, su derecho a la identidad y la protección a su interés superior exigen determinar la filiación que les corresponde, ya que tienen derecho a contar con todos los derechos derivados de la filiación, como los alimentarios y sucesorios, así como a recibir cuidados, educación, afecto y todo lo necesario para su adecuado desarrollo. Al respecto, debe determinarse si entre las reglas aplicables en materia de filiación y registro de nacimiento hay algunas que permitan atribuir la filiación, como lo serían la presunción de paternidad o el reconocimiento de hijos. Asimismo, debe tenerse presente que la demostración de un vínculo biológico no es un requisito indispensable para establecer la filiación sobre un hijo, como sucede en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, en las que opera al respecto la voluntad para concebirlo o voluntad procreacional y en el caso de la maternidad subrogada, es necesaria también la concurrencia de la voluntad libre de vicios de la madre gestante, y sobre la base de que dicha mujer debe ser mayor de edad y con plena capacidad de ejercicio.
Soylegalmx
21 de octubre 2019