EL COMISARIO

Alcance de sus facultades y sus limitaciones.

El comisario o comisarios, ya que puede ser uno o varios, de conformidad con el artículo 164 de la Ley General de Sociedades Mercantiles funge como el Órgano de Vigilancia de la sociedad, y son los encargados de vigilar la operación social. Es un órgano independiente de la administración ya que no forma parte del consejo y su ejercicio va en interés exclusivo de la sociedad. Su función principal como Órgano de Vigilancia es la de proteger a los accionistas y vigilar los actos del Consejo de Administración y de los funcionarios de la sociedad.

El comisario no es un empleado de la sociedad, pues además de no estar subordinado al Consejo de Administración, expresamente está prohibido por el artículo 165 fracción II de la Ley General de Sociedades Mercantiles que dicho cargo sea ocupado por empleados de la sociedad e incluso tampoco pueden ocupar dicho cargo los empleados de aquellas empresas que sean accionistas de la sociedad por más de un 25% y viceversa, tampoco empleados de empresas donde la sociedad sea socio de más del 50%. En este tenor, la naturaleza del cargo es una prestación de servicios para fungir como Órgano de Vigilancia de la Sociedad.

¿QUIÉNES NO PUEDEN SER COMISARIOS?

De conformidad con el artículo 164 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el cargo de comisario puede ser ejercido por socios o personas extrañas a la sociedad.

Por otro lado, quienes no pueden ejercer el cargo de comisario de conformidad con el artículo 165 de la misma ley, son:

      • Las personas que conforma a la ley estén inhabilitadas para ejercer el comercio.
      • Los empleados de la sociedad, los empleados de aquellas sociedades que sean accionistas de la sociedad en cuestión por más de un veinticinco por ciento del capital social, ni los empleados de aquellas sociedades de las que la sociedad en cuestión sea accionista en más de un cincuenta por ciento.
      • Los parientes consanguíneos de los Administradores, en línea recta sin limitación de grado.
      • Los parientes colaterales dentro del cuarto grado.
      • Los parientes afines dentro del segundo grado.

NOMBRAMIENTO DE LOS COMISARIOS

La designación del Órgano de Vigilancia se hace desde la constitución de la sociedad y normalmente dicha designación se hace en los artículos transitorios del Acta Constitutiva.

Posterior a la Constitución de la sociedad, la remoción y designación de dicho cargo se hace de conformidad con el artículo 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, a través de acuerdo en Asamblea General Ordinaria de Accionistas. En dicha asamblea, de ser el caso porque así lo establezcan los estatutos sociales, se determinarán los emolumentos que se le pagaran a el o los Comisarios por el desempeño de su cargo. También se podrán nombrar suplentes de dicho cargo.

De conformidad con el artículo 144 de la ley, la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social nombrará cuando menos un Comisario. Este porcentaje será del diez por ciento, cuando se trate de aquellas sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores.

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS COMISARIOS.

El artículo 166 de la Ley General de Sociedades Mercantiles enumera las siguientes facultades y obligaciones de los comisarios.

      • En caso de que así se establezca y exija, cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que se les pida a los administradores y gerentes para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encargos. El comisario deberá dar cuenta sin demora de cualquier irregularidad a la Asamblea General de Accionistas.
      • Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados.
      • Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para poder rendir fundadamente el dictamen del informe anual que tiene que presentar a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas.
      • Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el Consejo de Administración a la propia Asamblea de Accionistas. El informe debe incluir, por lo menos:
    •  
        • Su opinión sobre si las políticas y criterios contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes tomando en consideración las circunstancias particulares de la sociedad.
      •  
        • Su opinión sobre si esas políticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la información presentada por los administradores.
      •  
        • Su opinión sobre si, como consecuencia de lo anterior, la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad.

El informe debe ponerse a disposición de los accionistas por lo menos quince días antes de la fecha de la asamblea que haya de discutirlo, no de presentarse oportunamente, es motivo suficiente para que la Asamblea General de Accionistas acuerde la remoción de el o los Comisarios, sin perjuicio de que se les exijan las responsabilidades en que incurran.

      • Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del Consejo de Administración y de las Asambleas de Accionistas, los puntos que crean pertinentes.
      • Convocar a Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisión de los Administradores y en cualquier otro caso en que lo juzguen conveniente.
      • Asistir a todas la sesiones del Consejo de Administración, así como a las Asambleas de Accionistas, donde únicamente podrá rendir opiniones sin tener ninguna facultad de decisión.
      • En general, vigilar la gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad.
      • De conformidad con el artículo 155 fracción II, el o los Comisarios tienen la facultad de Designar provisionalmente a los Administradores cuando haya sido revocado el nombramiento del Administrador Único o de todos los miembros del Consejo de Administración.
      • De conformidad con el artículo 167 de la ley de la materia, el o los Comisarios deben informar a la Asamblea General de Accionistas las denuncias que reciba por escrito por parte de los accionistas de los hechos que éstos consideren irregulares en la administración. Al respecto, el o los comisarios deben formular las consideraciones y proposiciones que estimen pertinentes respecto a dichas denuncias.
      • De conformidad con el artículo 169 de la ley de la materia, el o los Comisarios son individualmente responsables para con la sociedad por el cumplimiento de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen. La Ley les concede el derecho de auxiliarse en el ejercicio de sus funciones con la contratación de servicios técnicos o profesionales independientes.
      • De conformidad con el artículo 170 de la ley, en los casos en que el o los Comisarios en alguna operación de la sociedad tenga un interés que contravenga los intereses de la sociedad, deben abstenerse de toda intervención, de no hacerlo así, será responsable de los daños y perjuicios que se le causen a la sociedad.

De presentarse dicha situación, el o los Comisarios deben notificar por escrito al Órgano de Administración en un plazo no mayor de quince días naturales contados a partir de que tengan conocimiento de la operación correspondiente, deben detallar los términos y condiciones de la operación de que se trate, así como cualquier información relacionada con la naturaleza y el beneficio que obtendrían las partes involucradas en la misma.

      • De conformidad con el artículo 152, en caso de que los estatutos o la Asamblea General de Accionistas así los dispongan, el o los Comisarios tienen la obligación de prestar garantía para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño del encargo.
      • De conformidad con el artículo 154, el o los Comisarios deben continuar en el desempeño de sus funciones aun cuando hubiere concluido el plazo para el que hayan sido designados, mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados no tomen posesión de sus cargos.
      • De conformidad con el artículo 160, el o los Comisarios son solidariamente responsables con los que les hayan precedido, por las irregularidades que hubiesen incurrido, si conociéndolas, no las denuncien a la Asamblea General de Accionistas. La responsabilidad de el o los Comisarios sólo puede ser exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas. En caso de ser removidos por causa de responsabilidad, sólo podrán ser nombrados nuevamente en el caso de que la autoridad judicial declare infundada la acción ejercitada en su contra
      • De conformidad con el artículo 183, en caso de que el Órgano de Administración no lo haga, el o los Comisarios deberán emitir la convocatoria para la celebración de la asamblea, salvo que entre los asuntos que se traten sea la designación de nuevos comisarios por la ausencia de éstos o cuando la convocatoria sea hecha por la autoridad judicial derivado de no atender la solicitud de celebración de asamblea de las minorías que representen por lo menos el 33% del capital social.
      • De conformidad con el artículo 194 de la ley, firmar las actas de asamblea a la que el o los comisarios concurran.

LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES DE LOS COMISARIOS.

    • De conformidad con el artículo 197, el o los Comisarios deben asistir a las sesiones del Consejo de Administración y Asambleas Generales de Accionistas, sin embargo, acuden con facultades de voz, pero no cuentan con facultades de voto. De tomarse en cuenta el voto de el o los Comisarios, la resolución puede declararse nula cuando sin el voto de el o los Comisarios no se habría logrado la mayoría requerida.
    • De conformidad con el artículo 192, los accionistas pueden hacerse representar en las Asambleas a través de mandatarios, en este sentido, los Comisarios no pueden ser mandatarios para tales efectos.
    • Asimismo, el o los Comisarios no pueden ser apoderados de la sociedad, pues el objetivo inicial y final de su cargo es la vigilancia de la operación de la sociedad a través del Órgano de Administración y de sus funcionarios, de tal manera que, entre las facultades de vigilancia y de apoderado hay incompatibilidad de funciones. Así lo establece la siguiente jurisprudencia.

Número de Registro: 170970

Tesis: 1a./J. 143/2007

Tesis: Jurisprudencia

Materia: Civil

Época: Décima Época

Instancia: Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

Fecha: Noviembre 2007

APODERADO. ES INEFICAZ EL PODER OTORGADO POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EN SU FAVOR CUANDO DETENTA AL MISMO TIEMPO EL CARGO DE COMISARIO DE LA MISMA POR SER INCOMPATIBLES ENTRE SÍ.

Las funciones que la ley encomienda a los comisarios de las sociedades anónimas son, en esencia, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad, esto es, proteger a los accionistas a través de la vigilancia de las operaciones de la sociedad, de los actos del Consejo de Administración y de los funcionarios de la misma. Para lograr ese objetivo, es indispensable que los comisarios no dependan directa o indirectamente de los administradores porque ello les privaría de la necesaria libertad de acción para el cumplimiento de sus tareas. De aquí que la Ley General de Sociedades Mercantiles haya establecido que los comisarios no pueden ser dependientes de la negociación, ni parientes de los administradores en los grados señalados en la misma Ley. Por su parte, los apoderados de la sociedad son representantes de la misma y, con los límites de su representación establecidos en el mismo poder o en los acuerdos de la asamblea o del órgano de administración, tienen facultades para obligar a la persona moral que les otorgó tal representación. Así, es evidente que la actuación de los apoderados de la sociedad es materia de vigilancia por parte del comisario, ya que la Ley les da facultades para vigilar todas las operaciones de la sociedad y esto incluye también las realizadas a través de los apoderados. Si estos actos u operaciones no fueran sujetas a la vigilancia del órgano creado en la Ley para ello (comisario), se podría caer en el absurdo de que los administradores recurrieran a apoderados para realizar actos contrarios a los intereses de la sociedad y en beneficio propio, en detrimento del patrimonio social y de los propios socios, ya que éstos no estarían sujetos a la supervisión del comisario. Por lo tanto, las figuras del comisario y del apoderado de la misma sociedad no son compatibles, por lo que una persona no las puede ejercer al mismo tiempo, puesto que si una de las funciones del órgano de vigilancia es la de supervisar las operaciones de los administradores por sí o por interpósita persona, y es el propio comisario el que realiza tales operaciones, se conjuntarían en una misma persona dos funciones distintas y que, incluso, se contraponen, como lo es realizar actos de administración y, a su vez, supervisar los mismos, lo cual sería incoherente con la independencia que deben tener respecto de los administradores. Si se considerara que son compatibles en una sola persona las funciones de comisario y de apoderado de la sociedad se afectaría la independencia que debe tener el comisario respecto de los administradores, pues al ejercer el poder estaría realizando funciones de administración lo cual va en contra de la naturaleza propia del comisariado. Por lo anterior, carece de eficacia cualquier poder otorgado a favor del comisario para que realice actos a nombre de la sociedad y, en ese caso, estaría viciada la personalidad con la que comparece a juicio aun cuando no existe norma expresa que así lo determine, ni que lo prohíba expresamente.

Soylegalmx

Autor Jesús Villarruel Muñoz

Actualizado a noviembre 2019

 

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